La situación legal de las personas que llegan a Canarias

Desde hace ya unos meses, el número de personas extranjeras que llega a las islas Canarias de manera irregular es más alto de lo habitual en estos últimos años. Se trata de flujos migratorios mixtos, en los que hay personas que huyen de situaciones que ponen en peligro su vida, su integridad o su libertad, y personas que huyen de situaciones de pobreza. Ya hubo en el año 2006 una “crisis de los cayucos” que se cortó de manera rápida mediante la intervención de la agencia europea Frontex y mediante la cooperación fronteriza y de seguridad con los países de los que partían las embarcaciones. Esta nueva llegada de personas deja claro que las supuestas soluciones a esa primera crisis no eran soluciones reales, pues la situación se repite 14 años después, al compás del desplazamiento hacia el oeste de las rutas migratorias. Si en 2015 la gente llegaba a Europa por Grecia, en 2016 y 2017 empezaron a hacerlo por el Mediterráneo central, partiendo de Libia y llegando a Italia. En 2018 y 2019, se desplazaron las rutas hacia la zona del estrecho de Gibraltar, y crecieron las llegadas a España, incluyendo puntos más alejados como las islas Baleares. Ahora, el principal flujo se dirige a las islas Canarias. Todo esto nos indica que no son los efectos llamada, ni las políticas de acogida de los diferentes países, los principales factores que determinan la huida de las personas y las rutas que eligen para llegar a Europa o a otros lugares pacíficos y prósperos. Esta es una lección que no se aprende y por eso, cada cierto tiempo, se repiten los flujos migratorios. Alemania es un gran ejemplo. En 1993, restringió mucho la definición del derecho de asilo que había en su Ley Fundamental porque en 1992 había recibido más de 400.000 solicitudes de asilo. En 2015, entraron en Alemania 890.000 personas, y la modificación constitucional demostró su ineficacia frente a los complejos fenómenos de la migración y la huida.

El caso es que ahora estamos otra vez en una situación de tensión migratoria. La situación material de las personas que llegan a Canarias es desastrosa. En el muelle de Arguineguín ha llegado a haber 2.600 personas, alojadas en carpas colectivas de la Cruz Roja y en condiciones que no tienen nada que ver con la seguridad sanitaria imperativa en la pandemia del Covid 19. Algunas han sido trasladadas a hoteles según el muelle se iba llenando, pero al poco tiempo, llegaban más. De hecho, parece ser que en un momento dado, se sacó de allí a más de 200 personas a las que no se dio un lugar adonde ir. Se habla de falta de los recursos más básicos de higiene y salud, y de dificultades en el acceso a la asistencia jurídica. No insisitré en estos aspectos, ya que yo no he comprobado con mis propios ojos la situación, y muchas organizaciones como la Comisión Española de Ayuda al Refugiado, la Cruz Roja o Cáritas pueden contarlo mejor que yo. Aunque en los próximos párrafos me voy a dedicar a la situación legal de las personas que han llegado a Canarias, no quería dejar de mencionar la catastrófica situación material en la que se encuentran.

Sobre la situación legal, hay actualmente discusiones sobre todo a propósito de la negativa del Ministerio del Interior a trasladar a las personas a la Península, con el argumento, pronunciado por el propio Ministro, de no propiciar la entrada irregular en Europa. Habría que puntualizar que las islas Canarias son parte de Europa y de la Unión Europea (artículo 355 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea), por lo que hay que entender que lo que el Ministro no quiere es que esas personas sigan camino hacia países al norte de los Pirineos. Es fácil imaginar que el Ministro haya recibido alguna llamada desde esos países pidiéndole que controle a la gente que llega. Aprovechando esta discusión, quiero en esta entrada dar a conocer y aclarar algunos aspectos legales de la situación de las personas que han llegado a Canarias recientemente.

La situación de devolución

Las personas que han llegado a Canarias en los cayucos no han entrado en España de la manera prevista en la ley. La Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (artículo 25) y su Reglamento (artículos 4 a 10) establecen unos requisitos determinados para que los extranjeros puedan entrar en el territorio nacional: pasaporte u otro documento de identidad, visado, justificación del motivo del desplazamiento y la estancia en España, acreditación de medios económicos para mantenerse durante el tiempo que vaya a permanecer, o certificados santiarios. También se establece que la entrada se deberá realizar por un puesto habilitado, como los que hay en aeropuertos o puertos, donde las autoridades comprueban los requisitos. Estos requisitos no se exigen si, en el momento de la entrada, el extranjero dice que se quiere acoger al derecho de asilo (artículo 25.3 de la Ley). Si los requisitos de entrada no se cumplen, se puede denegar la entrada mediante una resolución motivada y con una serie de garantías. Entre otras cosas, la asistencia jurídica y la posibilidad de recurrir la denegación (artículo 26.2 de la Ley y artículo 15 del Reglamento de Extranjería). El procedimiento termina con la devolución de la persona a su lugar de procedencia o con la continuación de su viaje hacia otro país que la admita.

Las personas que han llegado a Canarias no cumplen con los requisitos de entrada; básicamente, no tienen un visado, que es la autorización para entrar. Además, tampoco se han presentado en un puesto habilitado. Dejemos de lado el supuesto de que pidan asilo justo al llegar o al encontrarse con los agentes de la policía, en cuyo caso, en teoría, se les debería aplicar la Ley de Asilo inmediatamente. Para ellos, se prevé otro procedimiento que no precisa un expediente de denegación de entrada, como el que acabamos de explicar, ni de expulsión, como el que se prevé para las personas que ya están en territorio nacional. Está previsto en el art. 58.3.b) de la Ley de Extranjería y regulado en el art. 23 del Reglamento.

El procedimiento del artículo 23 se prevé para quienes pretendan entrar irregularmente, incluyendo a quienes sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. Aquí entran también, por tanto, las personas que saltan las vallas de Ceuta y Melilla. El artículo 23.3 les da determinados derechos: asistencia jurídica y de intérprete gratuitas si no tienen recursos para costeárselas por sí mismos. Aunque el Reglamento es muy escaso en esto, la devolución se acuerda mediante una resolución del Delegado o del Subdelegado del Gobierno en la provincia en la que se halle el extranjero, y esta resolución es recurrible en vía administrativa y posteriormente, en vía judicial.

Si se acuerda la devolución de la persona, se deduce del Reglamento que se tratará de ejecutarla en 72 horas, que es el plazo que puede durar la detención. Si no se puede ejecutar la devolución en ese plazo, se solicitará al juez el internamiento en un CIE (centro de internamiento de extranjeros). Sin embargo, el artículo 23.6 prevé que la ejecución de la devolución se suspenderá en el caso de mujeres embarazadas y personas enfermas, cuando pueda poner en riesgo su salud. También se suspenderá si se presenta una solicitud de protección internacional (es decir, de asilo o de protección subsidiaria, previstas en la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria).

Como vemos, se trata de un procedimiento pensado para ser tramitado y ejecutado muy rápidamente. Para que los extranjeros que entren en un procedimiento de devolución puedan hacer valer sus derechos, evitar la devolución y, si así lo desean, pedir protección internacional, es esencial que cuenten con asistencia jurídica e interpretación desde el primer momento, pues es difícil que, después de una ruta migratoria muy larga y de travesía marítima en un cayuco, y sin conocer el idioma ni el sistema legal, estén en condiciones siquiera de enterarse de qué les está ocurriendo. Precisamente de las carencias de esa asistencia jurídica han alertado ya algunas organizaciones, y el Defensor del Pueblo las está investigando.

Es cierto que el Reglamento, y el artículo 21 de la Ley de Extranjería, reconocen el derecho a los recursos administrativos que se prevén en la Ley de Procedimiento Administrativo. Es decir, que, como hemos dicho antes, quien reciba una resolución de devolución, tiene derecho a recurrirla, primero en vía administrativa, y luego, en vía judicial. Sin embargo, ese mismo artículo 21 de la Ley de Extranjería también dice que “el régimen de ejecutividad de los actos administrativos en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente”. Los artículos 38 y 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo establecen que los actos de las Administraciones Públicas serán ejecutivos, se presumirán válidos y, en general, producirán efectos inmediatamente, desde la fecha en que se dicten salvo que ellos mismos dispongan otra fecha. Es decir, que las resoluciones de devolución se pueden ejecutar inmediatamente, y ese será el caso normal. Sin embargo, hay cuatro situaciones en las que se puede suspender la devolución:

  1. Cuando la persona que vaya a ser devuelta colabore con las autoridades y sea víctima, perjudicado o testigo de actos de trata de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o en la prostitución, o tráfico ilícito de mano de obra. En ese caso, se la puede eximir de responsabilidad por la entrada irregular y se puede decidir también la suspensión de la medida de devolución (artículo 135 del Reglamento de Extranjería).
  2. Cuando haya indicios de que la persona que va a ser devuelta puede haber sido víctima de trata de seres humanos: durante la identificación de la persona, y durante el periodo de restablecimiento y reflexión que se le conceda, se suspenderá la ejecución de la devolución. Si se determina que la persona es víctima potencial de trata y se la exime finalmente de responsabilidad por la entrada irregular, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo (artículos 141 a 144 del Reglamento de Extranjería).
  3. Al presentar recurso en vía administrativa contra la resolución de devolución, se puede pedir la suspensión de su ejecución (artículo 117 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Sin embargo, la suspensión no es automática. El órgano que resuelva el recurso puede decidir si suspende la ejecución o no, y solo en los siguentes casos: cuando el recurso esté basado en una de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, o cuando la ejecución de la devolución pueda causar perjuicios de imposible o difícil reparación. Así pues, la suspensión no es automática ni obligatoria de acuerdo con la Ley de Procedimiento y con el Reglamento de Extranjería. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en muchas ocasiones que devolver a una persona a un lugar en el que corra riesgo de sufrir tortura, o tratos inhumanos o degradantes, o donde su estado de salud se pueda deteriorar de manera grave e irreversible, con grave sufrimiento y acortamiento significativo de su esperanza de vida, es una violación del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ese artículo prohíbe precisamente la tortura y los tratos inhumanos y degradantes. Por lo tanto, esas devoluciones están prohibidas. Como dice el propio Tribunal, le corresponde al extranjero aportar la información que permita pensar que corre esos riesgos si es devuelto a su país de origen, para que el Estado pueda evaluar el riesgo. Sin embargo, si al Estado le consta información sobre esos riesgos, como, por ejemplo, la pertenencia del extranjero a un grupo expuesto sistemáticamente a torturas o tratos inhumanos o degradantes, el Estado tendrá que examinar el riesgo de oficio. Para que esto sea posible, es especialmente importante que en el cuarto motivo de suspensión, que veremos a continuación, se respeten todas las garantías. Pero, en todo caso, cuando la autoridad que tramita el recurso administrativo decida sobre la suspensión, deberá tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para evitar devoluciones que pongan en riesgo al extranjero. El extranjero, por su lado, tendrá que aportar información para fundamentar el riesgo que dice correr. Para ello, volvemos a la necesidad de la asistencia jurídica y a cuestionar la brevedad del procedimiento. Es poco realista que, acabando de llegar en un cayuco, un extranjero esté en condiciones de fundamentar por sí solo alegaciones de este tipo.
  4. Como dijimos antes, el artículo 23.6 del Reglamento de Extranjería prevé la suspensión de la ejecución de la devolución si se presenta una solicitud de protección internacional. Y aquí, de nuevo, tenemos que hablar del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A principios de año, hubo un cierto revuelo por una sentencia suya que avaló una “devolución en caliente” en la valla de Melilla. Es una sentencia muy compleja. Un dato fundamental es que el Tribunal descartó, desde el principio, el riesgo de torturas o tratos inhumanos para los extranjeros que fueron devueltos en caliente en ese caso. En todo caso, esa sentencia estableció una serie de parámetros y de obligaciones para los países en el control de sus fronteras y en el rechazo de las personas en sus fronteras. Entre ellos, está que los países tienen que ofrecer posibilidades de acceso legal a su territorio auténticas y efectivas, que proporcionen a los extranjeros una verdadera oportunidad de presentar solicitudes de protección internacional. Parece ser, de acuerdo con la nota de prensa que ha salido al respecto, que el Tribunal Constitucional ha incorporado estas garantías en su sentencia sobre las disposiciones de la llamada “Ley Mordaza” (Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana) que permiten las devoluciones en caliente, de manera que les ha puesto condiciones. Así pues, para los migrantes que han llegado a Canarias, esta posibilidad de pedir protección internacional tiene que ser real y efectiva. De nuevo, en las condiciones en las que están, la realidad y la efectividad de esta posibilidad no parecen estar garantizadas.

En resumen, los inmigrantes que están llegando a Canarias con los cayucos se encuentran en una situación legal precaria por la rapidez con la que se suceden los trámites y las graves consecuencias que pueden tener para ellos. La situación de los propios migrantes, unida a las malas condiciones de acogida que hay actualmente en Canarias y al desbordamiento de todos los servicios que intervienen, hace muy difícil que puedan ejercer sus derechos y evitar devoluciones.

Sobre la negativa de trasladar migrantes a la Península

Como mencionamos antes, el Ministro del Interior no se ha mostrado dispuesto a trasladar a algunas de las personas que han llegado a la Península con el fin de proporcionar mejores condiciones de acogida, aunque hay información que indica que se han producido algunos traslados oficiales (con destino a CIEs), y que, a lo largo del año, ya se habían producido otros, porque de los 20.000 inmigrantes que han llegado a Canarias este año, no se encuentran todos allí. Lo primero que hay que aclarar al respecto es que esta negativa no significa una prohibición. Los migrantes no tienen limitada su libertad de circulación a menos que un juez lo haya decidido así. En Canarias, una jueza lo ha dicho ya en un auto: tras 72 horas, tiempo máximo que la policía los puede retener al llegar, los migrantes se pueden marchar adonde quieran. Es cierto que el artículo 5.1 de la Ley de Extranjería sólo reconoce el derecho a la libre circulación para los extranjeros que se encuentren legalmente en España, pero en el caso de estos migrantes de Canarias, no se ha establecido ninguna limitación expresa mediante orden judicial, de modo que no tienen limitada la libertad de moverse. Las limitaciones se podrían establecer de acuerdo con el artículo 5.2 de la Ley de Extranjería. Además de los traslados oficiales, parece que los propios inmigrantes también consiguen, de una forma u otra, salir de Canarias por sus propios medios.

Además, es necesario distinguir. Como dijimos al inicio, en Canarias hay probablemente una situación de flujo migratorio mixto; es decir, de personas que tratan de llegar a España por motivos diferentes: algunas huyen de amenazas para su vida, su integridad física o su libertad, y otras huyen de situaciones de pobreza. Quienes huyen porque tienen un temor fundado a ser perseguidos por su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupos social u opiniones políticas pueden pedir y obtener asilo, de acuerdo con la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y con el artículo 3 de la Ley de Asilo. Quienes huyen porque temen que en su país corren el riesgo de sufrir un daño grave (pena de muerte, tortura, tratos inhumanos o degradantes, o violencia indiscriminada en un conflicto), pueden pedir y obtener protección subsidiaria de acuerdo con la Directiva de la Unión Europea 2011/95/UE (artículos 15 y siguientes) y con los artículos 4 y 10 de la Ley de Asilo. Si estas personas presentan una solicitud de protección internacional para obtener asilo o protección subsidiaria, se les aplica un régimen especial, que está determinado por tres Directivas de la Unión Europea (la que ya hemos citado, la Directiva 2013/32/UE sobre procedimientos para la concesión o retirada de protección internacional, y la Directiva 2013/33/UE sobre condiciones de acogida), además de por la Ley de Asilo. La Directiva sobre condiciones de acogida establece en su artículo 7 que los solicitantes de protección internacional podrán circular libremente por el territorio del Estado de acogida, salvo que expresemente se les designe una zona o una residencia. La Ley de Asilo española no ha establecido ninguna limitación de este tipo. De hecho, en julio de 2020, el Tribunal Supremo aclaró que las autoridades tenían que permitir a los solicitantes de asilo que se encontraban en Ceuta y Melilla que se trasladaran a la Península. Hasta entonces, se les prohibía. El Tribunal Supremo dice en su sentencia que la Ley de Asilo no establece ninguna limitación ni particularidad sobre las solicitudes presentadas en Ceuta o Melilla, de manera que, de acuerdo con esa Ley, se les ha de permitir la libre circulación por todo el territorio nacional como a los solicitantes de protección internacional que ya se encuentran en la Península. El Tribunal Supremo establece de manera general que los solicitantes de asilo que se encuentren en Ceuta y Melilla, una vez que su solicitud se ha admitido a trámite, tienen derecho a la libre circulación en España. Lo mismo vale, por lo tanto, para solicitantes de protección internacional que se encuentran en Canarias. El artículo 19.1 de la Ley de Asilo permite “adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración” por motivos de salud o seguridad públicas, pero se trata de medidas de carácter individual, que se tienen que dictar para cada persona, y no de una limitación general de la libertad de circulación por haber presentado la solicitud en un determinado lugar. De modo que, salvo que se adopten estas medidas cautelares en cada caso, a las personas que soliciten protección internacional en Canarias no se les puede prohibir que viajen a la Península.

Aquí, de nuevo, nos podemos encontrar con un problema práctico, que son las dificultades para presentar solicitudes con las que se pueden encontrar las personas que están en Canarias. De acuerdo con el Reglamento de la Ley de Asilo, las solicitudes se deben presentar en la Oficina de Asilo y Refugio (que está en Madrid), en los puestos fronterizos de entrada (y ya sabemos que las personas de las que hablamos no han entrado por puestos fronterizos) o en las comisiarías provinciales de policía. Visto el número de personas y las restricciones por la COVID-19, nos podemos imaginar que habrá dificultades para presentar las solicitudes. Además, por las mismas razones, las autoridades competentes seguramente tarden más de lo normal en admitir a trámite las solicitudes. De todos modos, como hemos visto antes, la presentación de la solicitud detiene cualquier proceso de devolución, e implica el permiso para permanecer en España (artículo 13 del Reglamento de la Ley de Asilo). No sé si la policía está dando la posibilidad de presentar las solicitudes en el muelle de Arguineguín o en los centros de acogida que se han creado en los últimos días, con unidades móviles por ejemplo, pero esta podría ser una idea para facilitar la presentación de las solicitudes y evitar así la devolución de personas que estén en riesgo. Según dice la prensa, ya hay personas con órdenes de devolución, a pesar de que, como dijimos antes, la asistencia legal es muy insuficiente.

Por último, diré que el artículo 14.3 de la Ley de Extranjería establece que los extranjeros, también los que estén en situación irregular, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicos. Los solicitantes de asilo tienen derecho a servicios de acogida de acuerdo con la Directiva 2013/33/UE y con los artículos 30 y 31 de la Ley de Asilo. De nuevo, no hay más que leer la prensa para ver que todo esto se está incumpliendo. No es una cuestión de generosidad, sino de legalidad. Las autoridades públicas están faltando a sus deberes legales, y podrían ser demandadas por ello y obligadas judicialmente a proporcionar las condiciones de acogida legales (artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Si en Canarias no se cuenta con los recursos suficientes para hacerlo, esto puede incluir la obligación de traslado a la Península. Además, puede surgir la obligación de compensar a las personas por los daños que sufran a causa de las malas condiciones de acogida (artículos 32 a 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público).

Notas finales

No quiero terminar sin recordar que la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (artículos 63 a 66) permite solicitar un visado de residencia y trabajo para inversores a personas que inviertan dos millones de euros en deuda pública española, o un millón de euros en acciones o participaciones de sociedades de capital españolas, o que compren inmuebles por valor de, al menos, 500.000 euros. Así pues, teniendo suficiente dinero, es fácil entrar y residir en España. El inmueble se puede quedar vacío, sin alquilarse, ni rehabilitarse, ni nada: se compra, se abandona, sin aportar nada a la economía, y se puede vivir en el país. Está claro que para algunos, es más fácil que para otros.

Tampoco quiero dejar de mencionar que ayudar a estas personas en su situación de emergencia es difícil si uno mismo no está en Canarias. Sin embargo, hacer donaciones a las organizaciones que los ayudan (Cruz Roja, Comisión Española de Ayuda al Refugiado, Cáritas) también es una manera de ayudar.

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